【圆明网】1.综述
二十一世纪初叶,我们生活在一个全球化的新时代，工程和通讯领域的重大进展，缩短了国与国，洲与洲的距离，使经济,文化以至法律和司法领域的相互交流成为可能。
如今全球的法学家和律师可以通过互联网迅速查找各国司法体系持续而频繁的更改内容。在这一历史阶段，律师之间的信息流通变得尤其快捷方便，没有限制。毫无疑问，这种形势会促进国际范围内保护人权的全球政策的发展和完善。
尽管国际社会在抵制“不受惩罚权”的斗争中取得了重大进展 - 最重要的里程碑就是建立了永久性的国际刑事法庭，然而，我们不得不承认，人权和国际刑事法领域内最严重的犯罪和侵权行为在世界某些地区依然存在，国际法对此还没有做出说得过去的反应。
此时此刻无数人正在遭受酷刑和谋杀。不幸的是，人类的道德良知未能和科技进步同步发展，相反在人类社会知识和学问增长的同时，在许多方面人类的良知和道义却在下滑。举一个明显的例子，在近代人类历史上，还从未象今天这样使用如此成熟而先进的技术在大范围内实施犯罪和酷刑。
虽然国际刑事法领域取得重大进展，众多国家，非政府组织，公众机构和为人权而奋斗的个体，都一直不懈努力有所突破，但事实证明，这些努力还不足以制止并惩罚许多严重侵犯人权的犯罪行为。
我们从以下两方面来说明，国际社会的根本目的是保护和尊重人权。
一方面，无论意识形态，种族，性别，政治局势，社会，文化，宗教或个人信仰，要防范此类犯罪在世界上任何一个国家发生，我们可以称其为防范性工作。另一方面，要防止这些犯罪免受惩罚，就是说那些应对此负责的罪犯不能逍遥法外，他们应在法律上受到应有的判决。
群体灭绝，酷刑和反人类罪的受害者和其家属，永远不能理解，那些应该对如此令人发指罪行承担责任的人，如何能够逃脱惩罚，而且在许多场合他们竟然和某些国家的高层官员狼狈为奸，一如既往地享受着平静而体面的生活。
因此这种被许多撰稿人称为“不受惩罚权漏洞”的现象，意即逃脱罪行应受的惩罚，应该得到消除。尽管国际刑事法毫无疑问已经在这方面取得进展，可惜这些漏洞依然存在，甚至在许多场合是因为那些国家的政治和司法当权者也参与其中。
当受害者在本国以外的其它国家受到迫害时，这些漏洞还可能包括国家元首，前任国家元首或外交部长的“豁免权”。在某些案例上，对普适法制和司法权的诠释还存在局限性，国际刑事法本身也存在“不受惩罚权漏洞”。这些漏洞被严重犯罪和群体灭绝的实施者利用来逃脱法律对他们的制裁。
2.群体灭绝和豁免权
我们坚信在国际刑事法领域内外交豁免权是不适用的。任何与此相反的诠释都会使人轻易陷入“不受惩罚权漏洞”的陷阱，从而违背国际人道法和国际公法的最基本原则。正如联合国秘书长在1993年5月3日提交安全理事会的有关前南斯拉夫特别法庭的报告中宣称：1949年通过的日内瓦公约国际人道法，1948年12月通过的防范和制止群体灭绝公约以及1945年通过的纽伦堡国际军事法庭文卷，都应该得到尊重，都具有同等法律效力。
在纽伦堡公约和纽伦堡国际军事法庭审判中得到应用并经联合国常务会议认可的国际法原则宣称：“如果实践中一个人触犯国际法构成罪行，同时他是一国之首或当权者，不能免除国际法所规定的他应负的责任。”
同样，前南斯拉夫国际刑事法庭公约第7条宣称：“被告的官方职务，不管他是一国首脑，还是政府高官，都不能使他免于承担法律责任或减弱对他的判刑。”类似还有，防范和制止群体灭绝公约第4条明确指出：“不论他是统治者，官员或个人，实施群体灭绝罪的人都将受到惩罚。”
最后，国际刑事法庭的成立基础，最新的罗马公约中写道：“1、该公约对一切人不论官职均等适用。尤其，即使个人的官方职位是国家或政府首脑，政府或国会成员，民选代表或国家公务员，他也不能因此而逃脱犯罪责任，或减轻惩罚。2、与个人官方职务相关的豁免权以及其它特殊法律程序的规定，在尊重国内法律和国际法的前提下，都不应妨碍法庭对此人行使权力。”
从而我们找到了适用于所有国际刑法的原则，不管是公法还是条约。
我们知道，豁免权概念是建立在主权国家一律平等的基础之上。也就是说，外国法庭不能调查一个国家的“政府行为”或内部行为。对国家元首豁免权的定义或认可有两种方式：“因人而论”和“因事而论”。按照第一种方式，统治者因其是一国之首而被豁免，这是一种国与国之间的礼尚往来，以防止各国的法庭被利用来裁判内政或破坏两国关系。按照第二种方式，国家元首在任期结束后依然享有豁免权，但只对他任期期间从事的“政府行为”有效，而不适用于个人行为。
严重侵犯人权的犯罪行为，如群体灭绝，酷刑或消灭某一人群，能被称作“政府行为”吗？没有任何法律和人性良知可以为此辩护。从这一角度来看，55年前纽伦堡国际军事法庭的审判是具有历史意义的。判决中宣称:
那些侵犯国际法的人不是抽象的实体。如果犯罪的个体受到惩处，国际法的目标才更为有效。有人建议，如果行为本身是国家行为，执行者个人对此不负责任，而且受自主国家规定的保护。本法庭认为这种观点应被驳回。国际法在某些情况下保护一个国家的代表者，但这一原则不适用于国际法定义为犯罪的行为。犯罪行为人不能因其官职寻求法律保护，而逃脱法律的惩罚。
我们认为，国际刑事法包括公法的原则确认,国家元首的职能不包括诸如酷刑，群体灭绝和杀戮，众所周知，任何人都有良知，明白某些事情是可鄙的，不能在官职权力或“政府行为”的保护伞下干这些事。
3.国际刑事法庭和普遍管辖权的豁免权
一般公认，当国家元首，前任国家元首或政府官员因犯罪在国际刑事法庭被起诉时，不能断言他们拥有豁免权。但是，目前法律界一直还存在争议，当一个承认普遍管辖权原则的国家，认为对另外国家的当权者或前任当权者有管辖权时，豁免权是否仍然有效。
举例来说，在西班牙要求英国递解智利前总统皮诺切特时，一个引起争议的话题就是，根据他所犯下的罪行，是否能给予这位前任国家元首豁免权。英国上议院的决议对这一点做出了非常明确的说明，决议判定犯下酷刑罪和其它令人发指的罪行的的前任国家元首不能享有豁免权。尼萧尔斯勋爵(Lord Nicholls)宣布：“皮诺切特被起诉的原因，不是因为他亲自对被害人实施酷刑或使他们失踪，而是他利用手中掌握的权力来实现这些。毋庸多言，依照国际法律，对本国民众或外国人用刑不是一个国家元首的职责。国际法律已经明确指出，某些行为，例如用刑和绑架人质，对任何人来说都是法律不可接受的行为。对普通人是这样，对国家元首也是这样，相反的结论则是对国际法的愚弄和嘲笑。
斯坦恩勋爵(Lord Steyn)在他的发言中更加无可质疑地宣称，如果皮诺切特被起诉的那些行为可以被认为是“政府行为”的话，那我们不得不说，“当希特勒发出屠杀的命令时，他的举动也可以被认为是他在行使国家元首的官方职责”。从国际法的角度出发，我很难认可把这样严重的犯罪称为执行国家元首的职责的一部分，因此皮诺切特不享有豁免权。
从上述声明中可以推论，对某些严重侵犯人权的行为，摈弃和冒犯人性良知的行为，不能给予国家元首或前任国家元首豁免权，因为杀人，用刑或灭绝不是一个当权者的职责，也没有任何理由把它当作官方行为或政府行为。
4.海牙国际法庭的判决：比利时起诉刚果外长案例
从比利时起诉刚果共和国外长一案可以看出，当一个国家起诉令一个国家的首脑和政府高官时，对如何运用豁免权存在不同意见。在这个案例中，比利时对刚果共和国的外交部长发出了逮捕令，理由是他在任外交部长以前犯下的罪行。2002年2月14日海牙国际法庭对比利时做出谴责并授予在任刚果外交部长豁免权。法庭判决的原则是，为了保证政府高级官员能够有效地完成他们的官方任务，他们应享有豁免权。他们辩解说，在官员任职期间，因为他的职位非常之高，已无法区分他们的哪些行为具有官方特征，哪些属於私人行为，因此豁免权两者皆宜。
在国际法庭的这一判决保证了外交部长(以及总理和国家首脑)的完全刑事豁免权，但以下情况除外：
首先，并非所有的官员都能享受豁免：只有现任国家首脑，总理和外交部长可以享受豁免。因此，只要起诉国基於国际法，这些高官一旦离开工作岗位从事私人活动，他们就不享有豁免权。
第二个例外是，如果国际刑事法庭提起诉讼，就不存在豁免权。
第三个例外是，如果该官员在自己国家不享有豁免权，或其豁免权被本国取消。这两种情况在实践中比较罕见。
刚果一案遭到各方严厉指责，因为它成为实施普遍公正原则的严重障碍，它暗示了在职的国家元首或外长不可能在外国被起诉。即使运用了普遍公正原则，这样的案例也认可豁免权。因此唯一能起诉的途径是通过国际刑事法庭。但是我们在下文中将会看到，对某些没有签署罗马公约而又在联合国安理会中拥有否决权的国家，这一点成为严重障碍。
那么，什么时候才能在外国起诉一个国家的元首，总理或外长呢？答案是，只有当他们不从事公务时或不再担任该官职时。另一个前提是，被起诉的行为具有个人行为特征，而非官方行为或国家行为。同时，提起起诉的国家应基於国际法而非国家或内部法律。
上述刚果判决案例，承认了国家元首，总理和外长的豁免权，对他们敞开了“不受惩罚权漏洞”。当他们在外国被起诉时，由此限制了普遍公正原则的实施，甚至在实施群体灭绝这样极为严重的人权侵害情况下也不例外。
作为结论，就刚果一案的裁决，特别针对有关国家元首和前任国家元首或外交部长的豁免权这一点，具体涉及群体灭绝案时，我们不同意国际法庭的判决。首先，在职的国家元首不能因为其在国家政府内担任职务的重要性或必要性就能享受豁免权，从事群体灭绝或酷刑犯罪。简而言之，针对极端严重侵害人权的罪行，绝对不能允许任何形式的豁免权。1946年的纽伦堡大审判已经郑重声明，如果一国之首触犯了国际法中定义的罪行，依照国际法他不能逃脱法律责任。其次，外国的法庭必须要补充国际法庭的功能，因此不能限制其介入此类案例的可能性，尤其当罪行发生在那些还未签署罗马公约的国家。第三，设想一个国家不承认或取消本国元首的豁免权是很不现实的。最后，还有一个“不受惩罚权漏洞“存在于那些不承认国际刑事法庭管辖权同时又是联合国常任安全理事会成员的国家，因为它们有权否决任何提议。这种情况尤其针对中国对法轮功的镇压，下面我们要专门论述。
就法轮功遭到的镇压详细分析发生在中国的群体灭绝
从1999年7月到现在已经四年半多的时间过去了，人类历史上最为残酷和血腥的群体灭绝一直在中国大陆上演。它的罪魁祸首，中国前国家主席江泽民，用一系列系统手段发起了对受大众欢迎的气功法轮功的镇压，对不放弃个人信仰的修炼者实行灭绝。
很难再找到一个比镇压法轮功的案例更能明白地解释群体灭绝的概念了，在这场镇压中，政府官员企图消灭和清除千百万人内心的信仰，这些人只是自愿依照中国古老的传统和精神方法修炼。
以下是有关目前法轮功案例法律现状几个特点：
要想把镇压法轮功的策划者江泽民推上法庭，还有许多法律障碍和问题要考虑。提及起诉江的多种可能性，有人也许马上会说，他应该在自己的国家因他对本国人民犯下的罪行被起诉。事实上中国早就签署了1948年通过的防范和制止群体灭绝公约，但从没有把公约的内容反应到本国的法律上去，因此在中国的刑法中不存在群体灭绝罪，中国从不承认和惩治群体灭绝罪。所以在中国起诉和惩罚这一罪行目前在中国还不可行。同时需要着重指出的是，中国没有独立的法律体系，司法系统只是政权的延伸，是实现中共意志的一个工具。
另一个起诉江的可能性存在于外国法庭和国际法律体系。既然江已不是中国国家主席，现在他就不享有豁免权，从而可以依照普遍公正原则和国际法在外国法庭起诉它。有充分的证据证明他是镇压法轮功的直接责任人，这些证据包括数千例酷刑和谋杀，无论在何种情况下，这些对权力的滥用都不能被认为是他掌权时的”政府行为“。如今在全球多个国家对江泽民的起诉都是在本国法庭上。以他前任国家元首的身份，也有可能以民事法起诉他，比如美国的起诉，理由是他的罪行对镇压受害者造成的经济损失。其它对迫害应负责任的在职官员在中国还享有豁免权，可以在外国起诉他们。
能避开“不受惩罚权漏洞”，最有责任对江泽民的群体灭绝罪行提起起诉的国际机构应是国际刑事法庭。罗马公约，国际刑事法庭成立的基础，是抵制不受惩罚权的特别重要的武器，但是其主要漏洞在与，那些没有签署公约的国家不承认国际刑事法庭的合法性，比如中国。还有一个不太切实的可能性，就是由联合国安全理事会直接向国际刑事法庭提交此案，但这也无济于事，因为中国是联合国安理会常任理事国，它可以否决安理会提交给国际刑事法庭的任何提案。虽然存在这些漏洞，我们仍把国际刑事法庭的存在视为希望的曙光，不认为把法轮功案例提交法庭会有法律障碍，因为国际刑事法庭是为起诉最严重的侵犯人权罪行而成立的最重要的国际法律机构。该法庭必须了解在中国发生的群体灭绝。
总而言之，不受惩罚权的漏洞必须得到填补，通过普遍公正原则的协调功能，通过利用外国法庭和国际刑事法庭，相互补充，以维护正义，防止在群体灭绝案例中滥用豁免权和不受惩罚权。这样的话，那些应对残酷镇压直接负责的人，比如在法轮功一案中，就要为他们的罪行受到应有的惩罚。为了达到这一目的，我们需要行动的意志，需要来自法官，司法机构和世界各国的勇气，面对巨大的政治和经济压力（中国的例子），消除任何限制或阻止实行原则的障碍或干扰，这些原则是得到国际社会公认的有关严重侵犯基本人权的准则。
受害者的心在为正义而哭泣，我们必须为此奋斗。
正义和历史会对我们做出裁决，为了我们所做的，为了我们应该做而没有做的。
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